检察院在冯波案件二审中提交新的证据涉嫌程序违法

广西冯波律师涉黑案件自今年八月以来由于司法程序公正与否的问题进入了中国法律界法律人的视野。原定2023年10月11日冯波案件二审庭前会议的再次延期又再次掀起波澜。延期的原因是来宾市检察院在2023年10月10日向来宾市中级法院提交新的证据。据悉，证据是一个1T的电子网盘承载的电子数据。估计得有数百页吧。这给人以一种对辩护律师施以证据突然袭击的感觉。好在法院决定案件审理延期，这多少使突然袭击淡化了。

我认为来宾市中级人民法院不应当接受来宾市检察院提交的新的证据。因为，公诉机关在被告人上诉的二审程序中提交新的证据涉嫌程序违法。理由如下

一、提交新证据的主体适格问题。在刑事案件审理的二审程序中，新的证据提交人可以是被告人，也可以是公诉机关。属于上诉案件的，提交证据的主体当然是被告人及辩护人。属于抗诉案件的，提交新证据的自然就是公诉机关。冯波案的二审，是冯波不服一审判决提起的上诉。因此，只有冯波才具有提交新的证据的资格。显然，来宾市检察院犯了主体资格不适格的错误。

二、来宾市检察院提交的新证据不符合“新证据条件”。

二审新证据的条件是：“可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据”。这是最高人民法院并于刑事诉讼法的司法解释第458条规定的。

冯波案的一审判决认定冯波构成犯罪，是支持来宾市兴宾区人民检察院提起公诉的罪名和理由。肯定并且采纳了公诉机关提交的证据。因此来宾市检察院不应该也不能够提交新的证据。

如果来宾市检察院提供的新证据是“可能改变一审判决定罪量刑”的结果，那么，就意味着两种情形：一是原审判决根据公诉机关移送起诉的证据是对冯波作出的有罪判决是错误的；二是原审判决对冯波作出了重罪轻判的处理，对冯波的犯罪放纵了。

因此，来宾市中检察院如果否定一审的判决，必须提起抗诉。

三、新证据因冯波的上诉而提交二审法院，则案件必须发回原审法院重审，否则，就是程序违法。

在本案中，是冯波不服一审判决，于2023年4月6日提起上诉才启动了二审程序。来宾市检察院是在收到冯波的上诉状6个月之后，才在开庭前向二审法院提交新证据的。因此，新证据是针对冯波的上诉状中陈述的上诉理由而提交的。这就意味着冯波的上诉可能会改变一审的判决，即发生判决冯波无罪结论的情形。

如此推论，可以得出公诉机关在一审时提交的证据属于“冯波无罪的证据”，或者属于“不能证明冯波构成犯罪”的证据。

在刑事案件的侦查和起诉阶段，司法机关对犯罪嫌疑人搜集的证据确实有“有罪证据”和“无罪证据”两类。在“有罪证据”的证明价值大于“无罪证据”的证明价值的情况下，作出有罪但是罪轻的判断和处理，在“有罪证据”的证明价值小于“无罪证据”的证明价值的情况下，作出无罪或者罪轻不诉的判断和处理。

冯波的上诉状是针对一审中的两类证据而提起的。即，一审的两类证据中，“有罪证据”的证明价值小于“无罪证据”的证明价值，本案应当作出无罪或者罪轻不诉的判断和处理。

在本案因冯波的上诉从而进入二审程序的情况下，公诉机关向二审法院提交新证据，必然是基于下述两种情形：

1、在一审阶段，代表公诉机关履行职务的公诉人未将足以认定冯波构成犯罪的“有罪证据”提交给一审法院。导致一审法院虽然对冯波作出了有罪判决，但是，显然证据不足。公诉机关发现：足以认定冯波构成犯罪的证据，公诉人并未向一审法院提交。因而，公诉机关根据既定的结论，作为补充证据而向二审法院提交。

2、一审结束之后，并且在冯波提起上诉之后，公诉机关发现了足以认定冯波构成犯罪的新的证据。这些证据具有足以否定冯波上诉理由的证明价值，从而向二审法院提交。

在冯波案件中，不论上述两种情况中出现了第一种还是第二种情况，甚至两种情况都同时出现，本案都应该发回原审法院重新审理。

如果出现的是第一种情况，则属于参加一审诉讼活动的公诉人涉嫌职务犯罪或者渎职违纪错误。由于公诉人是代表公诉机关履行检察公诉职务，一审公诉人如果是故意隐瞒或者截留有罪证据，则构成对冯波包庇放纵的职务犯罪；如果一审公诉人是由于业务能力和业务水平的限制忘记将有罪证据提交到原审法院，则属于不尽职责的渎职违纪错误。为了维护检察机关的形象和审判机关的形象，可以以出具检察意见书的方式，要求二审法院将案件发回原审法院重新审理。

如果出现第二种情况，二审法院应当以事实不清证据不足为由裁定撤销一审判决，案件发回原审法院重审。因为，新证据属于补充侦查性质，应当在一审程序中进行的。侦查取得证据未经一审质证，是不应在二审中审查的。否则，属于程序违法。

因此，在刑事诉讼中，被告人提起上诉导致的二审程序，检察机关不具备提交新证据的主体资格。不能提交新的证据。因为，新的证据不应改变原审判决的定罪量刑结论。

只有被告人及辩护人在上诉案件的二审程序中，才能提交新的证据。因为，新的证据可能会改变原审判决的定罪量刑结果。

没有程序公正，就不能实现实体公正。如果冯波案件的审理回归到程序公正的轨道，相信实体判决的结果是公正的。任何一个公诉的案件都应当经得起历史的考验。